2017年7月21日，國務院法制辦發(fā)出“關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”。對于這一里程碑式的文件，業(yè)內反響自然是極其強烈。贊美者有之，質疑者亦有之。今天，P3帶路君不揣淺陋，擬對該文逐條提出點評和修改意見，謹供業(yè)內討論，立法者參考。

國務院法制辦關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知

2017-07-21

為了增強立法的公開性和透明度，提高立法質量，現(xiàn)將國務院法制辦、國家發(fā)展改革委、財政部起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。有關單位和各界人士可以在2017年8月22日前，通過以下三種方式提出意見：

一、登陸中國政府法制信息網(wǎng)（http://www.chinalaw.gov.cn）,進入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見。

二、通過信函方式將意見寄至：北京市2067信箱（郵政編碼：100035），并請在信封上注明“基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例征求意見”字樣。

三、通過電子郵件方式將意見發(fā)送至：zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。

國務院法制辦

2017年7月21日

P3帶路評：千呼萬喚始出來。一個月的征求意見時間，PPPers和所有關心PPP的人們，走過路過，千萬不要錯過。對于勤勉與堅持，我們不能吝惜贊美，但是批評和建議更加重要。

基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）

P3帶路評：基礎設施和公共服務，應該是2016年7月7日國務院常務會議確定的PPP主管部門職責分工（舊文參閱：PPP之玄機快評——國務院說，你們的分工如下......）。

第一章總 則

P3帶路評：《總則》共八條，內容涉及立法目的、PPP模式定義、適用范疇、實施原則和管理體制?？傮w評價——有新意，少突破，對基本概念及共識的提煉還有值得商榷之處。

第一條 為了規(guī)范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。

P3帶路評：《條例》制定的目標有四個方面。其一，規(guī)范PPP（注意，不是“促進”，而是“規(guī)范”）；其二，提高公共服務質量和效率（注意，沒提到融資）；其三，保障公共利益和社會資本方的合法權益（注意，公共利益和合法權益都需要得到保障）；其四，促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展。

第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。

本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。

P3帶路評：此條為PPP的定義。比較出乎意料的是，定義與國內PPP項目的慣常操作模式存在較大偏差——項目公司不見了。政府通過競爭性方式選擇社會資本方?jīng)]有問題，但是政府和社會資本方簽約，由社會資本方負責項目的投建運，而且社會資本方被明確要求具有投建運能力。如果社會資本不直接負責，而由其設立的項目公司負責呢？如果社會資本只擁有其中一種能力呢？項目公司是新公司，是否存在適格問題？而且本段內容與后面第十四條也存在不一致。建議修改如下：

“本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，政府與社會資本方或其設立的項目公司訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方或其設立的項目公司負責提供符合相關質量和效率要求的公共服務，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動?！?/span>

第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：

（一）政府負有提供責任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會資本方承擔。

P3帶路評：“指導目錄”的思路不錯，但是三個條件主觀性強，含義不清，容易引發(fā)歧義，而且可能直接導致PPP模式適用范圍的收窄，與當前呈開放態(tài)勢的相關政策導向之間存在偏差。建議精簡如下：

“國務院有關部門負責制定政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目的負面清單，并適時調整?！?/span>

第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。

P3帶路評：此條關注到PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)、政策框架之間的沖突，建議修改如下：

“國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持和促進政府和社會資本合作模式在基礎設施和公共服務領域的應用?！?/span>

第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。

P3帶路評：應將“合理收益”納入需要遵循的原則之一。“堅持公共利益優(yōu)先”雖然占據(jù)道德高地，但是從國際慣例及國內實踐來看，則有降低政府方違約成本，并損害本條所述各項原則的極大隱憂。具體修改建議如下：“基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應遵循依法合規(guī)、平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明、合理收益的原則。”

第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。

P3帶路評：建議文字調整如下：“各種所有制形式的社會資本方均有權依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。任何單位和個人不得違法限制或排斥非公有制社會資本方參與合作項目?！?/span>

第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。

政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。

國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調機制，及時協(xié)調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。

P3帶路評：本條內容是現(xiàn)實情況的投影，無奈何之，可以理解。建議文字調整如下：“國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調機制，適時設立跨部門協(xié)調機構。國務院有關部門在各自的職責范圍內負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督，并共同制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施?！?/span>

相關舊文參閱：P3帶路拾遺——中國PPP制度頂層設計的主要問題和改進建議；寫在PPP立法邊上。

第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調。

縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。

P3帶路評：建議文字調整如下：“縣級以上地方人民政府負責對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調。”

第二章合作項目的發(fā)起

P3帶路評：《合作項目的發(fā)起》共四條，內容涉及PPP項目發(fā)起主體、實施方案的擬訂、評估、審核和公布?？傮w評價——有想法，但是沒有留出解決PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)之間的沖突的空間或接口。

第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發(fā)展建設規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。

公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。

P3帶路評：沒有開放社會資本自提?！敖?jīng)濟社會發(fā)展需要”和“社會公眾對公共服務的需求”、“相關發(fā)展建設規(guī)劃”相互重疊，建議刪除，后二者保留。此外，應明確有關主管部門是向本級人民政府提出擬發(fā)起的合作項目。

第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：

（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）社會資本方回報機制；

（五）政府和社會資本方的風險分擔；

（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；

（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。

有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。

P3帶路評：對于很多PPP項目（如特色小鎮(zhèn)）而言，政府方及其咨詢顧問是沒有足夠的資質和能力來確定”建設運營內容及標準、運作方式“的，更遑論“建設規(guī)?！焙汀巴顿Y總額“。當然，這里存在一個PPP模式與現(xiàn)行項目審批制度之間的沖突問題。不過既然是PPP立法，就應當充分考慮PPP模式的特點，而不是繼續(xù)強化PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)之間的沖突。建議將上述（一）至（六）項合并修改如下：

“（一）合作項目的名稱、地點及其它基本情況；（二）合作項目的預期產(chǎn)出及考核標準；（三）擬定的合作項目實施機構和項目公司的政府方出資代表（如有）；（四）合作項目的期限、回報機制及風險分擔；（五）合作項目期限提前終止或屆滿后的處理”。

第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。

有關主管部門應當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。

P3帶路評：同時提及項目可行性和財政承受能力的評估，但仍然局限于事前、靜態(tài)、單方面評估，沒有考慮PPP項目，特別是綜合類PPP項目的特殊性，沒有考慮社會資本方對政府發(fā)起項目的響應及訴求可能對項目可行性及財承造成的影響。建議修改如下：

“有關主管部門應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門對合作項目的必要性與可行性開展評估，并基于項目所在地區(qū)所有已實施的合作項目，對各合作項目涉及的財政支出事項進行財政承受能力評估。有關主管部門應根據(jù)評估結論對合作項目的初步實施方案進行修改完善，或作出不采用政府和社會資本合作模式的決定?！?/span>

第十二條 合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。

經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。

本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。

P3帶路評：聯(lián)合評審的概念好。但與現(xiàn)實操作不符的是，PPP項目的實施機構（以及項目公司的政府方出資代表）應該在實施方案中就已經(jīng)確定了，而不是在實施方案獲批之后才浮出水面。當然，這里的考量應該是項目評估不應該是可通過評估，如果評估后決定不予適用PPP模式了呢？此處請參看以上第十條的修改意見，并建議本條修改如下：

“合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。合作項目實施機構和政府方出資代表（如有）依據(jù)經(jīng)審核同意的實施方案確定。”

第三章合作項目的實施

P3帶路評：《合作項目的實施》共十七條，是《條例》的核心部分，內容涉及社會資本方的選擇、項目協(xié)議的基本內容和重大邊界、項目各方的重要行為準則、提前終止和移交?？傮w評價——對PPP模式這幾年遇到的一些普遍問題多有回應，且態(tài)度明確，值得肯定。

第十三條 政府實施機構應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

政府實施機構應當根據(jù)合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。

P3帶路評：沒提競爭性磋商。第二段的原則講得到位，沒有強調融資和建設，而著眼于產(chǎn)出結果，值得點贊?！罢畬嵤C構”建議改為“合作項目實施機構”。具體文字方面，建議明確招標或競爭性談判文件應與實施方案保持一致。

第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構與項目公司簽訂。

項目公司不得從事與合作項目實施無關的經(jīng)營活動。

P3帶路評：本條符合實際，建議相應調整第二條的相關內容。明確項目公司不得從事與合作項目實施無關的經(jīng)營活動，有利于明晰雙方權利義務，保障項目的可持續(xù)運作，以及項目目的的實現(xiàn)。

第十五條 合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內容；

（二）合作項目的運作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標準；

（六）風險分擔；

（七）服務質量的標準或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應急預案和臨時接管預案；

（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；

（十二）違約責任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項。

設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。

P3帶路評：要求社會資本方對項目公司履行項目協(xié)議承擔連帶責任，是地方政府近期比較多見的不合理訴求之一，建議不在條例中對此予以任何形式的背書。換位思考的話，社會資本或項目公司是否可以主張政府或人大對實施機構、政府方出資代表的履約承擔擔保責任呢？另外，“投融資期限”具體指向是什么？和“項目合作期限”是什么關系？

第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

P3帶路評：合作項目期限應該包括建設期吧？從第二十六條看是包括的。

第十七條 合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調整。

由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。

P3帶路評：贊明確收益和績效掛鉤，實操層面與績效考核脫鉤的付費（如可用性付費）面臨違法風險。贊考慮價格調整機制。另外，“社會資本方”建議改為“社會資本方或項目公司”。

第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。

P3帶路評：兩個“不得”，意在防范“固定回報”，但是具體文字內容可能引發(fā)歧義。另外需要注意的是，當前對于“固定回報”的理解，特別是政府方的理解，在實操層面存在相當大的誤區(qū)，與之有關的禁止性規(guī)定需要避免推波助瀾。建議修改如下：

“合作項目協(xié)議中不得約定由政府無條件承擔社會資本方投資本金的損失，由政府承諾社會資本方的最低收益，或由政府為合作項目融資提供擔保。但政府應當予以保障的合作項目的財政預算安排、最低需求量、以及在發(fā)生合作項目期限提前終止的情形下，政府應當給予社會資本方的合理補償安排除外?！?/p>

第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。

禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務提供擔保。

P3帶路評：對于“項目收益權和融資款項”的用途限制，與合作項目可能進行的二次融資（如股權融資、PPP項目資產(chǎn)證券化和PPP項目專項債等）需求之間存在潛在沖突。另外，“合作項目的設施、設備”的含義不清楚，臨時設施、設備和租賃設施、設備，應不受此限。

第二十條 政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務。

合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。

P3帶路評：贊！另，“社會資本方”應為“社會資本和項目公司”。建議補充內容如下：“合作項目所在地的縣級以上人民政府應當確保，合作項目協(xié)議的履行不受行政區(qū)劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響?！?/span>

第二十一條 對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金。

P3帶路評：贊考慮預算！建議修改為“應該全額納入中期財政規(guī)劃，并分年度足額列入財政預算”。

第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。

對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續(xù)，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復審查。

P3帶路評：第一段建議改為“政府有關部門應當按照各自職責范圍，及時履行合作項目協(xié)議中的相關政府承諾和保障，并為合作項目的實施提供便利”。

第二十三條 社會資本方應當按照有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務。

P3帶路評：“社會資本方”建議改為“社會資本方或項目公司”。

第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產(chǎn)或者提供。

P3帶路評：延續(xù)并超越招標投標法實施條例第九條。

第二十五條 在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協(xié)議內容；確需變更的，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經(jīng)相關部門審核同意并履行規(guī)定程序。

P3帶路評：切合實際。但是“雙方協(xié)商一致”的規(guī)定，是否能夠約束政府方單方面改變PPP項目邊界條件的行為？

第二十六條 在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。

合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權。

P3帶路評：對股權轉讓留出合理空間。但需要注意的是，以現(xiàn)有的大量PPP項目而言，項目公司的股東有可能不是選定的社會資本方，而是社會資本方為合作項目專門發(fā)起設立的基金。建議將“社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權”修改為“項目公司的股權不得轉讓”，“社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權”建議修改為“項目公司的股權可以依法轉讓”。

第二十七條 出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。

因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規(guī)定給予社會資本方合理補償。

P3帶路評：法律已有規(guī)定的征收、征用補償可以不予強調，而且需要考慮征收、征用一般會被納入不可抗力事件的范疇。建議修改如下：

“出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，包括但不限于下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因合作項目協(xié)議任一方嚴重違約，危害公共利益；

（二）因法律變更或政策變化導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（三）因依法征收、征用項目資產(chǎn)；

（三）因其他不可抗力事件導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行。”

第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機構應當根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設施、設備和其他財產(chǎn)的狀況進行檢查評估。

因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。

P3帶路評：檢查評估應由獨立第三方進行。建議修改如下：“合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產(chǎn)移交的，合作項目協(xié)議雙方應當根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，共同聘請獨立第三方專業(yè)機構對項目資產(chǎn)的狀況進行檢查評估，并依據(jù)其檢查評估的結果確定相關責任。”

第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優(yōu)先選擇原社會資本方。

P3帶路評：需要重新評估繼續(xù)采用PPP模式的合理性，并需考慮社會資本方的履約記錄。建議修改如下：合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，縣級以上人民政府應重新評估該項目適用政府和社會資本合作模式的合理性與可行性。如繼續(xù)適用，應當依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下可以優(yōu)先選擇原社會資本方?！?/span>

第四章監(jiān)督管理

P3帶路評：《監(jiān)督管理》共八條，內容涉及行政監(jiān)管、績效評價、檔案管理、信息公開、社會監(jiān)督、誠信建設、應急預案和臨時接管?？傮w評價——偏于對社會資本方的監(jiān)管，而對PPP領域普遍存在的政府方失信及違約，缺乏必要的考慮。

第三十條 縣級以上人民政府有關部門應當依據(jù)各自職責，加強對合作項目實施中執(zhí)行有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關部門實施監(jiān)督檢查，有權采取下列措施：

（一）進入合作項目現(xiàn)場進行檢查、檢驗、監(jiān)測；

（二）查閱、復制有關文件、資料；

（三）要求有關人員就有關問題作出說明。

監(jiān)督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應當予以配合。

P3帶路評：行政部門的法定職責和權力有無必要在《條例》中另行規(guī)定？建議簡化修改如下：“縣級以上人民政府有關部門有權依據(jù)各自職責，對合作項目實施中執(zhí)行有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術規(guī)范情況依法進行監(jiān)督檢查。”

第三十一條 縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。

社會資本方應當按照規(guī)定向政府有關部門提供有關合作項目投資、建設、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。

P3帶路評：建議將政府部門依法進行的行政監(jiān)督和實施機構根據(jù)PPP項目協(xié)議約定進行的績效評價區(qū)別開來，不要混在一處。建議刪除本條，或在必須保留時修改如下：“政府實施機構應當依據(jù)合作項目協(xié)議對合作項目的產(chǎn)出情況進行績效評價，并根據(jù)績效評價的結果調整政府付費、財政補助，或對社會資本方（或項目公司）予以相應處罰。社會資本方（或項目公司）應向政府實施機構提供與此有關的合作項目信息資料?！?/span>

第三十二條 政府有關部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。

社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關部門移交。

P3帶路評：“社會資本方”建議改為“社會資本方（或項目公司）”。

第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結果等信息。

P3帶路評：“績效監(jiān)測”建議改為“績效評價”；“中期評估報告”前文沒有述及，建議刪除。

第三十四條 社會公眾有權對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督。

對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務的質量等問題，任何單位和個人可以向政府有關部門舉報、投訴，有關部門應當及時依法處理。

P3帶路評：任何一方違約都可能危及公共利益。建議第二段的修改如下：“對于合作項目相關各方的違法、違規(guī)行為，以及合作項目在實施過程中出現(xiàn)的服務質量等問題，任何單位和個人可以進行舉報和投訴，有關部門應當及時依法處理”。

第三十五條 政府有關部門應當根據(jù)社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。

P3帶路評：與上同理，對于政府方的失信行為不能熟視無睹，PPP領域尤其如此。實際上，國務院2016年就此發(fā)過兩份文件，分別是《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）和《國務院關于加強政務誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕76號）。建議增加內容如下：“同時，還應建立健全各級人民政府和公務員政務失信記錄機制，加強社會公眾對政務誠信的評價監(jiān)督，形成多方監(jiān)督的信用約束體系，保障社會資本方的合法權益及合作項目的順利實施”。

第三十六條 政府有關部門、社會資本方應當按照有關規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應急預案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。

P3帶路評：應急預案應當是項目協(xié)議中的內容，放在本章是否妥當？另，何為“突發(fā)事件”？是否都涉及所謂的“防護措施”和“組織搶修”？建議修改如下：“政府有關部門應監(jiān)督社會資本方（或項目公司）就合作項目制定各類突發(fā)事件應急預案，以保障合作項目的持續(xù)、穩(wěn)定實施”。

第三十七條 合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。

P3帶路評：這條規(guī)定的亮點在于將公共服務的持續(xù)提供明確為政府一方的兜底責任。但是將臨時接管的概念用于此處不是特別妥當，建議修改如下：“合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供。社會資本方（或項目公司）應當予以必要的配合，按合作項目協(xié)議的約定向政府有關部門提前移交項目設施、設備及相關運營資料?！?。

第五章爭議解決

P3帶路評：《爭議解決》共五條，內容雖然簡單，但是單列一章，充分顯示出立法者對于這一議題的重視?？傮w評價——雖未涉及PPP項目合同性質，但是PPP項目合同爭議的可仲裁性還是得到了明確。茲事體大，含糊不得。

第三十八條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應當協(xié)商解決；協(xié)商達成一致的，應當簽訂補充協(xié)議。

P3帶路評：協(xié)商達成一致以后并不一定需要簽訂補充協(xié)議。建議刪除“協(xié)商達成一致的，應當簽訂補充協(xié)議”。

第三十九條 因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關專家或者專業(yè)技術機構提出專業(yè)意見。

P3帶路評：對于雙方自行協(xié)商之外的爭議解決前置程序（如專家裁定等），可以考慮予以非強制性規(guī)定，而不僅限于上述“專業(yè)意見”。

第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

P3帶路評：此條重要。PPP項目協(xié)議項下爭議的可仲裁性，雖無累卵之危，卻有"被行政"之憂?！耙婪ā倍诛@示出立法者的審慎。

相關舊文參閱：再談PPP合同爭議解決機制。

第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

P3帶路評：“社會資本方”建議改為“社會資本方或項目公司”。

第四十二條 合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應當繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。

P3帶路評：考慮到PPP項目的爭議常常來自于政府方付費義務的不正常中斷，本條規(guī)定對受困于政府付費違約的社會資本方及項目公司而言，可能造成雪上加霜的后果?！吧米浴倍质欠穹从吵隽⒎ㄕ邔τ诖说葍呻y困境的考量？

第六章法律責任

P3帶路評：《法律責任》共七條內容，具體修改可以參考前文相關評述?？傮w評價——追責到人加大政府違約成本，但是未必能從根本上解決問題。

第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。

P3帶路評：關注點是對的。只是目前非公有制社會資本方參與PPP項目少的主要原因，還真不是地方政府的可以排斥或限制，而是項目本身。

第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；

（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；

（三）未向社會公布合作項目實施方案；

（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；

（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；

（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；

（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產(chǎn)狀況進行檢查評估。

P3帶路評：可參閱前文相關部分內容。

第四十五條 政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）不履行合作協(xié)議中的相關政府承諾和保障；

（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；

（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價；

（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；

（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關信息。

P3帶路評：可參閱前文相關部分內容。另，如果不能輔之以經(jīng)濟層面的制約手段，依靠本條遏制政府方付費違約的可能性還是不大。

第四十六條 政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

P3帶路評：履職不利也是要追責到人的。PPP項目中的風險要點及其防控，政府工作人員不可不察也。

第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經(jīng)營活動；

（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術規(guī)范、強制性標準；

（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務提供擔保；

（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；

（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規(guī)定向政府有關部門移交有關資料。

對前款規(guī)定的情形，有關法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

P3帶路評：相關事項在PPP項目協(xié)議中應同時構成社會資本或項目公司違約事件。為避免雙重或多重處罰，建議刪除上述罰款內容。

第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

P3帶路評：此條應可刪除。

第七章 附則

第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關規(guī)定。

P3帶路評：《條例》適用于存量PPP項目。

第五十條 本條例自 年 月 日起施行。

P3帶路評：《條例》施行后，此前PPP領域內的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及各大部委的規(guī)范性文件都將面臨相應的調整。目前正在實施的PPP項目，均應對此予以考慮，并做出相應安排。

編輯： 李艷茹